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Notre entretien avec Jean-Sylvestre Bergé

Le Professeur Jean-Sylvestre Bergé a beaucoup voyagé, c’est pourquoi il a inscrit la mobilité dans sa façon de travailler. C’est une mobilité volontaire, à l’exception de son premier poste qui lui a imposé cette mobilité. Il s’agit donc pour la suite d’une mobilité par choix : il est parti de province pour ensuite monter à Paris et est à nouveau redescendu. Cette mobilité est à la fois française et internationale. Il prépare actuellement une prochaine mobilité sans avoir précisé le lieu. Cette mobilité est pour lui très importante car elle définit sa façon de travailler aujourd’hui.

Question posée par Monsieur Jean-Michel Bruguière : si vous étiez amené à être appelé pour réformer le CPI, quel serait le premier article que vous écririez ?

Je le remercie pour cette question ! C’est très sérieux !

J’écrirais : « Le droit  de la propriété intellectuelle est une création de l’Homme ».

Je veux dire par là qu’il s’agit, comme on l’appelle dans le langage savant, un artefact c’est-à-dire une construction humaine. La propriété intellectuelle n’est pas issue de la nature, c’est quelque chose que l’Homme a créé, une sorte de technologie juridique qui répond à ses besoins. Cette vision s’oppose à une vision liée au droit naturel, sauf le droit moral mais qui en est aujourd’hui éloigné. On assume le fait que l’Homme ait eu besoin de créer une technique juridique qu’il a appelé « La Propriété Intellectuelle » pour satisfaire des objectifs.

Il faut accepter le fait que le droit est une technique comme une autre, comme celle des ingénieurs par exemple. C’est un monde très complexe et évolutif.

Est-ce que le droit était une vocation ? Quel métier auriez-vous exercé dans une autre vie ?

Je pense que j’ai deux vocations, c’est l’enseignement et la recherche, ça c’est sûr. Ce sont des choses qui me plaisent et je dirais que ma chance est de construire ma liberté par le travail, c’est exceptionnel car peu de gens y arrivent. Cela est dû aussi à la chance et non pas qu’à soi. En effet, souvent, les gens sont asservis dans leur travail ou sont l’esclave d’autres qui leur imposent des choses dans leur travail.

Par ce métier de l’enseignement et de la recherche, et cela est propre à ce métier, j’ai une très grande liberté car il n’y a pas de hiérarchie qui me dicte ce que je dois faire et comment. Je cultive cette liberté.

Je pense toutefois que j’aurais pu faire cela dans d’autres domaines que le droit, je ne suis pas un juriste autocentré. Je n’aime pas les juristes qui fonctionnent dans un univers clos, pensant que leur univers est l’alpha et l’omega du monde, je n’accepte pas du tout cette approche, donc j’ai une vision assez critique sur le droit et volontiers externe. Mais je reste toutefois un juriste puisque je ne sais pas faire autre chose.

Vous avez écrit une thèse sur la protection internationale et communautaire du droit d’auteur. Pourquoi ce sujet ?

Je vais vous raconter rapidement la petite histoire de la façon dont le sujet a été posé : sachant que j’avais un DEA de recherche à Paris I de droit international privé et du commerce international, j’avais pressenti comme directeur son responsable Monsieur Paul Lagarde et j’avais fait mon mémoire sur le droit moral de l’auteur en droit international privé. Nous étions en pleine saga Huston concernant la colorisation du film qui avait déclenché une bagarre devant la Cour de cassation donc il y avait une grosse discussion à ce sujet et j’ai fait le choix de continuer avec ce directeur pour la thèse sachant que Monsieur Lagarde n’est pas un spécialiste de droit d’auteur mais un imminent spécialiste de droit international privé.

Il s’est passé deux choses : il a fallu que j’arrive à le convaincre d’être mon directeur pour un sujet de droit international privé du droit d’auteur, et ensuite le convaincre de l’intérêt de croiser le droit international privé et le droit européen, qu’on appelait à l’époque le droit communautaire, croisement qui, je peux vous l’assurer, n’était pas grand chose en 1990 sur l’échelle de la littérature qui tournait autour de ce sujet du droit international et européen de la propriété intellectuelle.

Sur le premier point il a accepté mais m’a néanmoins demandé de prendre l’appui de quelqu’un d’autre, et je me suis tourné, c’est un choix atypique, vers Bernard Edelman qui n’est pas du tout universitaire mais un avocat dont la personnalité est particulièrement trempée. Il m’a beaucoup aidé au début en tant que référant en droit d’auteur. Il a été dans mon jury. Il est d’ailleurs arrivé le jour de la soutenance avec une cravate avec un Mickey et à Paris à la Sorbonne ça faisait son effet (rires) !

Quant au deuxième aspect, auquel je tiens beaucoup, en 1990 j’étais plus séduit par le droit européen que par le droit international privé et j’avais pris dans le DEA l’option de droit européen. Donc j’étais en train de me faire une double compétence en droit européen et en droit international privé, et j’ai dit à Paul Lagarde qu’on ne pouvait plus faire de droit international privé sans droit européen. Il m’a laissé parler une heure et au bout de cette heure il m’a dit : « je ne comprends rien, mais allez-y ». Donc j’ai eu la chance qu’il accepte alors que ce n’était pas a priori sa manière de penser.  Par la suite, il est venu à s’intéresser au droit européen et ses rapports au droit international privé, opérant ainsi un basculement complet, ce qui est assez remarquable puisque peu de juristes acceptent ainsi de se remettre en question.

Donc finalement l’intérêt principal de ce sujet de thèse pour moi a été de croiser les deux visions droit international privé et droit européen à propos du droit d’auteur pour savoir dans quelle mesure ça fonctionnait ou ça ne fonctionnait pas.

Votre analyse autour de ce sujet serait-elle toujours la même aujourd’hui ?

Pas pour tout. D’abord j’ai perdu un peu de compétence en droit international privé du droit d’auteur, déjà parce que lorsqu’on fait une thèse, on a deux choix : soit notre sujet de thèse c’est notre vie donc c’est le sujet de notre vie et on continue à creuser son sillon, ce qui nous permet d’avoir une vraie compétence, une expertise, une visibilité. Mais moi, en 2000, je me suis dit que je n’allais pas faire du droit international privé du droit d’auteur toute ma vie, ça ne va pas. J’ai donc décidé de faire autre chose tout en gardant un pied dedans, donc forcément on devient moins compétent tout en ayant ce domaine de spécialité.

Je ne peux pas dire aujourd’hui si les analyses que j’ai pu avoir, les résultats auxquels j’ai pu arriver, seraient les mêmes ou non. En revanche, je peux vous dire que je ne renie rien quant à la méthode de travail, qui reste un terrain très important. Je continue à travailler aux intersections de manière systématique, c’est ça qui m’intéresse, de ne pas rester enfermer dans un champ, dans un domaine, mais plutôt de voir comment dans les coins ça bloque ; d’où la nécessité d’un regard externe pour revenir à la matière mais aussi en sortir et croiser les champs.

Donc je ne réponds pas sur les résultats techniques car certainement je dirai des choses différentes, je pense notamment au numérique, j’avais des positions que je n’ai pas aujourd’hui. Mais c’est aussi sûrement parce que je travaille aujourd’hui avec des spécialistes d’informatique, ce que je faisais peu à l’époque.

Si on établit que la vision française du droit d’auteur actuellement face à l’internet 2.0 est confrontée à une réelle problématique, êtes-vous d’accord avec cela ? Si oui, pensez-vous que le blockchain que l’on peut nommer l’internet 3.0 pourrait redonner un élan au droit d’auteur ?

Personnellement je ne crois pas trop au questionnement sur l’existence et la pérennité d’un modèle national du droit d’auteur car je pense que le processus d’européanisation et d’internationalisation, tel que j’ai essayé de vous l’expliquer en cours, en réalité fabrique beaucoup de nos solutions. Donc dire qu’il y a une base française du droit d’auteur quand maintenant les décisions stratégiques se prennent au Luxembourg et non plus à Paris, c’est à dire à la Cour de justice de l’Union européenne et non plus à la Cour de cassation, je crois que ce n’est plus la réalité. Cette vision nationaliste est certes respectable, je ne suis pas en train de critiquer une approche nationaliste puisque le droit c’est d’abord du droit national, mais tout de même on est déjà plus dans le droit français, on est dans le droit européen voire dans un droit très internationalisé. Donc dire que la France a une voix sur telle ou telle option, excusez-moi, mais c’est maintenant à la marge, on n’est plus au cœur du logiciel ou alors on est sur des combats qui ne sont plus des combats d’aujourd’hui comme le droit moral par exemple qui n’est plus la grande actualité du droit d’auteur.

Ce qui change profondément c’est le modèle, non pas juridique, mais le modèle économique, social, technologique, philosophique, sociologique…etc. Là c’est un bouleversement, par exemple on est passé d’une économie de marchandises à une économie de services. C’est un trait considérable puisque le système de rémunération qui se cristallisait sur des choses comme des livres, des Cds, des tableaux..etc, est passé dans un univers qui est davantage axé sur le contenu, et donc les services. C’est un bouleversement vraiment considérable qui va forcément impacter le droit d’auteur, ça c’est sûr. Je ne prends qu’un exemple : le paiement à l’acte est quelque chose qui n’occupe qu’une partie de l’économie du droit d’auteur alors que c’était quand même là-dessus qu’on avait construit le modèle.

Quant à l’hypothèse d’un web 3.0 avec une extension du blockchain, je n’y ai pas réfléchi, et notamment son impact spécifique sur le droit d’auteur, mais j’ai réalisé des recherches concernant l’impact sur les contrôles et les données, et je dirai qu’il faut que l’on pense l’évolution du droit d’auteur dans un environnement fait aussi d’échappements du contrôle et que toute sublimation des technologies qui consisterait à penser que notre salut tient à la maîtrise par la technologie de phénomènes qui sont de plus en plus rapides et massifs, ça je crois que c’est une illusion. Par exemple : si l’on prend ce que représente la part rémunérée des livres numériques, comme un accord entre Google books et les grands éditeurs, et que l’on compare cela à ce que représente la réalité de la circulation numérique du contenu de ces livres, ce n’est qu’une petite chose. Ce qui veut dire que la grande majorité des flux échappe au contrôle et il va falloir que l’on s’y intéresse.

Je pense qu’il faut renverser la perspective et donc imaginer ce que pourrait être le droit d’auteur dans un univers fait de défauts de contrôle.

Pouvez-vous vulgariser votre projet dans le cadre de l’IUF, qui est « La circulation totale au-delà du contrôle, approche par le droit » ?

L’IUF signifie qu’on reste dans l’Université, on a un projet pour 5 ans, le financement n’est pas considérable et le gros avantage qu’on a c’est que l’on a une décharge des deux tiers des cours. On en profite pour voyager et travailler de manière approfondie un sujet avec une grande disponibilité, ce sont donc des conditions idéales qui n’existent pas en France en dehors de ce schéma là.

C’est assez perturbant car on a beaucoup de temps pour ne faire que réfléchir, ce qui n’est pas évident, cela pourrait malmener certaines personnes, il faut donc y être préparé. La sélection est très dure, tous les juristes n’étant pas disposés à expliquer leurs méthodes – c’est un peu « débrouillez-vous pour comprendre, sinon tant pis » – ils sont souvent disqualifiés par le jury pluridisciplinaire. Il faut faire un effort de faire du droit un peu différemment pour parler et convaincre des non juristes. Il faut aussi un peu de chance.

Il y a également un volet vulgarisation dans ce projet avec un blog nommé « The Conversation » qui concerne plusieurs aires géographiques, dont la France.

Avec cette approche de vulgarisation, sur ce type de site, on doit écrire des papiers de 1000 mots, c’est à dire deux pages, avec une interface informatique qui contient une pastille qui doit être verte, mais si nos phrases sont trop longues, si on utilise des acronymes, si on utilise un langage scientifique trop savant, elle vire au orange ou au rouge et on ne sera pas publié. Donc on se corrige jusqu’à ce que la pastille devienne verte.

Je le fais régulièrement car j’aime écrire et j’ai l’avantage d’écrire facilement. Mon premier papier a été pas mal repris, aujourd’hui je ne suis quasiment plus repris, sauf en anglais pour des raisons de différences de terminologies.

Je vais vous expliquer en gros mon projet. Je ne m’intéresse qu’aux flux provoqués par l’Homme (et non pas les flux de la nature qu’on a déjà travaillé), de biens et de personnes au sens très large du terme y compris sous forme dématérialisée, et pour ces flux tous les dispositifs réglementaires, de gouvernance, reposent sur l’idée de contrôle. Pourquoi ? Puisque l’Homme est à l’origine du flux, on considère que si le flux lui échappe c’est une défaillance de sa part, et il doit pouvoir débrancher la machine et à tout moment arrêter le flux. On a là de gros sujets récurrents : le gaz à effet de serre, les migrants, les capitaux…etc. On peut toujours y intégrer de la propriété intellectuelle si ça vous rassure, mais ce n’est pas ici mon entrée.

Dans tous ces domaines ma proposition est d’arrêter de parler du contrôle car dans une certaine proportion, ces flux échappent au contrôle des acteurs que ce soit les États, les mafieux, les individus, les entreprises…etc. Donc je propose qu’on inverse la perspective et qu’on accepte de considérer qu’on est dans un environnement fait de défauts de contrôle, c’est-à-dire dans lequel l’Homme ne contrôle pas tout. Ce n’est pas une vision chaotique car certains équilibres peuvent se faire, mais sans l’Homme. Si je prends un exemple : les transactions financières sont en partie réalisées par les ordinateurs, et les ordinateurs créent leur langage entre eux et l’Homme n’est même plus capable de comprendre le langage de ces ordinateurs, la question est donc de savoir si ces ordinateurs sont mieux placés que les Hommes pour réagir par exemple à un crac financier, ça on ne le sait pas encore.

Ce n’est pas une vision chaotique, même s’il y a des victimes : les moins riches, les moins informés…etc, mais il faut accepter que l’Homme ne contrôle pas tout et n’est pas au centre du monde.

Ce qu’il faut faire c’est complètement changer la question « qui contrôle ? » mais plutôt « qui gère les conséquences des défauts du contrôle ? ». Cela change totalement la perspective. C’est un beau projet, très difficile, ce n’est pas une question d’enjeu mais j’y travaille.

Selon vous, quel est l’impact du Brexit sur le système de la propriété intellectuelle ?

Quel sera ou serait car on n’est pas encore tout à fait sûr de l’issue du processus.

J’ai deux niveaux de réponse.

Au niveau très général : le Brexit est un révélateur extraordinairement intéressant de l’ampleur de la construction européenne. Pour votre génération ce n’est peut-être pas évident mais je suis un européaniste de la troisième génération, en effet il y avait les pionniers, ceux qui ont fait le système et ceux qui subissent la crise c’est à dire la troisième génération. Et dans cette approche de troisième génération j’observe qu’il y a encore des juristes qui nient le phénomène de la construction européenne, ils ne comprennent pas ce qu’est le droit européen car ils ont une vision très enfermée dans des schémas soit du droit national soit du droit international. Ils n’acceptent pas qu’il y ait un système européen indépendant du système national ou international. Cette réalité étrange qu’est la réalité de l’Union européenne leur échappe.

Le Brexit détricote une construction qui va prendre au moins deux générations, c’est à dire 50 ans, et cela montre l’ampleur du travail qui a été réalisé et qui a été sous-estimé par des juristes – car c’était trop éloigné de leur champ – mais qui ont été très vite rattrapés par la réalité.

C’est donc ici ma vision optimiste d’intellectuel de dire que le Brexit est un moyen de faire comprendre ce qu’est l’Europe.

Il y ensuite des tentatives régressives, c’est à dire qu’il y a des gens qui adoptent la stratégie selon laquelle apprendre un droit c’est moins pénible qu’en apprendre deux. Et apprendre le droit européen c’est apprendre un deuxième droit, et cela a un coût. Il y a quand même des gens qui font le pari qu’ils peuvent s’en passer, pour des raisons pragmatiques, voire politiques. Moi j’ai saisi l’opportunité et j’ai vu le potentiel d’aller sur ce terrain.

Au niveau de la propriété intellectuelle : il y a une chose évidente, c’est que le droit européen de la propriété intellectuelle restera un pilier pour les anglais, par exemple avec la marque communautaire.

Quand on parle du Brexit il faut essayer de se placer des deux côtés de la Manche et en essayant d’imaginer comment ils le voient eux, et comment nous le voyons nous. Côté anglais, la plupart des outils européens de propriété intellectuelle, comme la marque européenne, leur sera toujours ouverte en dehors du système européen. Cela veut donc dire qu’ils vont continuer à le travailler, à le penser et à l’appliquer. Donc le juge anglais va se retrouver à devoir appliquer un droit européen régulièrement alors même qu’il n’est plus dans le système, ce qui est une question très importante notamment du point de vue institutionnel, et c’est un très beau sujet.

Je pense que le droit européen en propriété intellectuelle a tellement avancé (même si cela dépend des domaines) de sorte qu’il est devenu un standard international, donc je ne vois pas les anglais s’assoir sur les standards internationaux. Alors même qu’ils seront dehors, les anglais vont continuer à le suivre pour vérifier que ce qu’ils font n’est pas contraire à ce qui se fait à côté, notamment avec les clauses de renvoi ou les clauses de compatibilité. Et étant donné que les choses vont continuer à évoluer dans un sens et dans un autre, et que les choix politiques vont se faire sans les anglais, ils vont subir encore plus la construction européenne et de surcroit sans délibération démocratique. C’est ici le piège dans lequel ils se sont enfermés à cause de l’irresponsabilité de Cameron qui a joué la carte européenne pour résoudre un problème de politique intérieure.

Voilà donc ce que je pense de manière rapide sur ce sujet. Après, il y a des choses plus difficiles, notamment l’histoire du brevet européen à effet unitaire pour lequel il devrait y avoir une Cour au Royaume-Uni, mais cela n’est pas encore entré en vigueur, donc l’enjeu n’est pas d’actualité même s’il va être très important et stratégique.

En tant que professeur pensez-vous qu’il faudrait opérer une sélection en 1ère année de licence de droit ?

Déjà j’ai eu mon Bac aux rattrapages, j’étais un élève très moyen qui ne travaillait pas énormément et je me suis épanoui à l’université. Donc ça je ne l’oublie pas, si on m’avait collé des critères de notes en sortie de Bac j’aurais été exclu et voué à des filières plus professionnalisantes.

La difficulté est terrible, ce sont des réalités qui ne vont pas évoluer facilement. J’ai été Vice-Président de l’Université Lyon III donc je connais un peu les questions de gouvernance et je constate qu’on est dans des entités structurellement difficiles à gérer, c’est à dire que les moyens qu’on nous donne, compte tenu de la mission qu’on doit remplir, font qu’on est pas toujours capable de délivrer un service digne de ce nom.

En voyageant à l’étranger, je peux vous dire qu’on est une exception, non pas mondiale, mais on en fait partie. Nos universités doivent accepter tout le monde, ce qui évite à certaines personnes de rester chez eux à ne rien faire. Plutôt que de sortir sans diplôme, on leur laisse le temps pour se construire et trouver leur voie. C’est une bonne chose, toutefois cela a un coût qui se répercute sur la qualité des services que nous proposons.

A côté de cela, quand on regarde tout ce que l’on réalise avec les moyens dont on dispose, on peut se dire parfois que cela relève du miracle !

Nous sommes en master 2, et nous apprêtons à entrer dans la vie active, quels conseils nous donneriez-vous ?

Il faut écouter ses envies.

Si on n’en a pas, on se destine à un ennui dans la vie ce qui est un gâchis puisqu’on en a qu’une. Ça ne se commande pas, mais il faut avoir une intelligence de savoir ce qu’on a envie de faire.

Ensuite, le deuxième élément c’est le travail. Il faut dépasser ce que l’on sait faire, dépasser la condition qui est la nôtre, il faut aller chercher au delà de l’effort dont on est capable. Pas forcément tout le temps, peut-être à des moments différents. Mais il faut énormément de travail.

Et enfin, ne jamais lâcher et être courageux. Je sais ce que je veux, je sais ce que je ne veux pas. Ne jamais lâcher les choix que l’on fait.

Il ne faut pas oublier également que les cinq premières années sont celles où on comprend à peine le droit, un bon juriste se révèle au bout de 10 ans, on peut être surpris et se rendre compte que ce n’est pas ce à quoi on s’attendait.