Affaire Levola :
De l’exigence d’identification précise de l’oeuvre comme préalable à la protection par le droit d’auteur
Le 13 novembre 2018, la Cour de Justice de l’Union européenne tranchait le litige opposant la société Levola Hengelo à la société Smilde Foods, en déclarant que la saveur d’un produit alimentaire n’est pas protégeable sur le fondement du droit d’auteur (1).
Cette décision vient à la fois marquer une distance et approfondir la jurisprudence rendue en matière d’œuvres d’une typologie particulière. Cela concerne particulièrement les œuvres olfactives, dont l’accès à la protection par le droit d’auteur était longtemps refusé pour défaut d’originalité, avant que leur qualité même d’oeuvre soit remise en cause.
En effet, Levola se prévalait du caractère perceptible et original de son fromage à tartiner afin de revendiquer une création intellectuelle propre à son fabricant. La Cour de Justice rejetait l’action en contrefaçon de la requérante non pas sur le fondement du défaut d’originalité de l’oeuvre alléguée, mais en se fondant sur le défaut d’expression précise et objective de l’objet de la protection.
Par cette décision attendue, la Cour de Justice consacre une nouvelle notion autonome (I), mais va également dans le sens d’une confusion croissante avec le droit des marques (II).
I) Vers la consécration d’une nouvelle notion autonome
En refusant à la la saveur litigieuse le bénéfice du droit d’auteur pour défaut d’identification claire et précise de cette dernière (A) la Cour de justice venait consacrer le critère d’accessibilité comme condition préalable de protection par le droit d’auteur (B).
A) Un défaut d’identification claire et précise de la saveur litigieuse
L’affaire opposait la société Levola, cessionnaire de la pâte à tartiner « Heksenkaas » et la société Smilde, fabricant du produit similaire « Witte Wievenkaas » (ce dernier étant commercialisé dans une chaîne de supermarchés aux Pays-Bas). La société Levola estimant que la production et la vente du produit par la société Smilde contrefaisait ses droits d’auteur sur la saveur du Heksenkaas, Levola assignait la société Smilde devant le Rechtbank Gelderland.
Les arguments des parties portaient donc principalement sur le caractère protégeable ou non d’une saveur alimentaire par le droit d’auteur, les écritures de celles-ci faisant montre de visions totalement opposées à ce sujet. Levola soutenait pour sa part que la saveur d’un produit alimentaire peut être qualifiée d’oeuvre artistique au sens de la Convention de Berne. Selon la demanderesse, le droit d’auteur sur une saveur renverrait à l’impression d’ensemble provoquée par la consommation d’un produit alimentaire sur les organes sensoriels du goût, comprenant « la sensation en bouche perçue par le sens du toucher ». Le Heksenkaas constituerait ainsi une création intellectuelle, une œuvre de l’esprit formalisée et originale justifiant sa protection. A l’appui, Levola produisait un arrêt Lancôme rendu par la Cour suprême des Pays-Bas (2) et reconnaissant la protection d’une fragrance par le droit d’auteur.
La société Smilde soutenait a contrario que la protection des saveurs échappe au domaine du droit d’auteur, en ce que celui-ci viserait uniquement les créations visuelles et auditives. Ce premier moyen du défendeur peut laisser perplexe, en ce que les œuvres littéraires et artistiques au sens de l’article 2.1 de la Convention de Berne comprennent toutes les productions du domaine littéraire, scientifique et artistique, quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression (suit de plus une liste non exhaustive des œuvres potentiellement protégeables). Il importe donc seulement que l’oeuvre soit perceptible et suffisamment formalisée par le biais d’une intervention humaine assurant une mise en forme créatrice, pour que le droit d’auteur trouve application.
Cependant, Smilde soutenait un second moyen tiré de l’instabilité d’un produit alimentaire et du caractère subjectif de la perception gustative. De tels caractères feraient en effet obstacle à la qualification d’une saveur d’un produit alimentaire en tant qu’œuvre protégée au titre du droit d’auteur. La société Smilde en tire la conclusion que les droits exclusifs de l’auteur d’une œuvre de propriété intellectuelle et les limitations auxquelles lesdits droits sont soumis seraient, en pratique, inapplicables aux saveurs.
Le Tribunal de Gelderland ne retenait tout d’abord aucune des deux argumentations. Par jugement du 10 juin 2015, la requête de Levola était rejetée puisque la demanderesse n’avait pas indiqué quels éléments ou combinaison d’éléments de la saveur revendiquée lui conférait un caractère propre original et une empreinte personnelle.
Par la suite, la cour d’appel d’Arnhem-Leuvarde décidait de surseoir à statuer afin de demander à la Cour de Justice de l’Union européenne dans quelle mesure la saveur d’un produit alimentaire pouvait être protégée au titre du droit d’auteur.
Dans le cadre de cette question préjudicielle, le juge européen se référait tant à sa propre jurisprudence qu’à la jurisprudence des Etats membres afin de consacrer une nouvelle notion autonome.
B) L’accessibilité de l’oeuvre comme condition préalable de protection par le droit d’auteur
En premier lieu, il était rappelé la portée de l’arrêt Infopaq (3), qui implique que la qualification d’oeuvre soit réservée aux éléments qui sont l’expression d’une création intellectuelle. Partant, cela impliquerait que l’expression de l’objet de protection au titre du droit d’auteur soit rendu identifiable avec suffisamment de précision et d’objectivité, même si ladite expression n’est pas nécessairement permanente.
A défaut de précédents jurisprudentiels en matière de litige relatif à une saveur alimentaire en matière de droit d’auteur, la juridiction européenne se fondait sur la jurisprudence rendue en matière d’oeuvres olfactives (visant en particulier les fragrances) afin de rendre sa décision. Il était relevé par la Cour de Justice que la Cour de cassation française rejetait catégoriquement la possibilité d’une protection d’une odeur au titre du droit d’auteur par son arrêt du 10 décembre 2013. En effet, la Haute juridiction estimait que « le droit d’auteur ne protège les créations dans leur forme sensible, qu’autant que celle-ci est identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication » (4). Dès lors, il était constaté une nette divergence de la jurisprudence des juridictions nationales suprêmes au sein de l’Union européenne quant à la question de la protection d’une odeur au titre du droit d’auteur, ces divergences se recoupant en matière de protection d’une saveur.
Selon l’analyse de la Cour de Justice, les opérateurs économiques notamment doivent pouvoir identifier avec suffisamment de clarté et de précision les objets protégés au profit de tiers, tout élément de subjectivité étant de facto nuisible à la sécurité juridique dans le cadre de ce processus d’identification de l’objet protégé. Ce dernier doit donc faire l’objet d’une expression précise et objective. Or, la Cour prend l’exemple d’une œuvre littéraire, picturale, cinématographique ou musicale, qui constitue une expression précise et objective, tandis que la saveur d’un produit alimentaire reposerait essentiellement sur des sensations et des expériences gustatives tout à fait subjectives puisque susceptibles de variations du fait de nombreux facteurs (âge de la personne, préférences alimentaires et habitudes de consommation, environnement ou contexte de l’expérience gustative).
La Cour de Justice en conclut donc qu’à défaut d’identification précise et objective de la saveur litigieuse par des moyens techniques – qui plus est en l’état actuel du développement scientifique – la saveur d’un produit alimentaire ne saurait être qualifiée d’oeuvre de l’esprit.
Ce raisonnement entre en contradiction avec une doctrine majoritaire considérant que l’oeuvre de l’esprit résulte d’une intervention humaine emportant une modification du réel. L’exigence du caractère perceptible de l’oeuvre n’emporterait donc pas l’exclusion d’oeuvres non centrées sur une perception visuelle ou auditive, puisque le goût et l’odorat constituent des sens au même titre que la vue et l’ouïe. En outre, l’argument de la Cour de Justice tiré d’une subjectivité entravant l’identification précise et objective de la saveur pourrait tout à fait se rapporter à toute œuvre littéraire, graphique ou musicale, qui suscitent de la part du public des interprétations et réactions tout aussi subjectives que celles suscitées par des saveur alimentaires ou des fragrances.
Dans la mesure où certaines créations éphémères sont protégeables (on pense à l’emballage du Pont-Neuf par Christo, (5) ; ainsi que la protection d’oeuvres en chocolat, (6), on constate qu’il s’agit de l’évanescence et de la relative intangibilité rendant impossible de délimiter le périmètre de la protection de la création qui fait en vérité reculer le juge. En érigeant avec l’autorité de la notion autonome la condition préalable de l’existence d’une création de forme avant même de se pencher sur l’originalité, la juridiction européenne durcit les conditions d’accès à la protection du droit d’auteur.
II) Une confusion croissante avec le droit des marques
Le cheminement intellectuel poursuivi par la Cour de Justice dans cet arrêt Levola contribue à assimiler l’oeuvre de l’esprit à un produit industriel (A) par le biais d’un rapprochement entre les critères d’identification et de distinctivité qui n’a pas lieu d’être (B).
A) L’assimilation de l’oeuvre de l’esprit à un produit industriel
Il suffit de se reporter aux termes utilisés par la Cour de Justice afin de noter la perception industrielle dont l’oeuvre de l’esprit fait progressivement l’objet. Ainsi , il était précisé que les particuliers, et notamment les opérateurs économiques, doivent être mis en mesure d’identifier avec clarté et précision les objets protégés au profit, notamment, de concurrents.
La juridiction européenne ne se réfère pas ici à un public de spectateurs ou d’amateurs comme en matière d’oeuvres scientifiques, littéraires et artistiques, mais à un public de consommateurs se rapprochant de l’agent de référence en matière de droit des marques (soit le consommateur d’attention moyenne, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, (7).
En effet, dans le cadre d’une cession de droits de propriété intellectuelle portant sur un produit alimentaire destiné à une production et une diffusion de masse, moyennant une rémunération sur le chiffre d’affaires à réaliser sur les ventes à venir, le juge aurait difficilement pu raisonner sans prendre en considération cet environnement commercial et concurrentiel. Cela s’est peut-être fait au détriment de l’oeuvre revendiquée, dans la mesure où le droit d’auteur implique habituellement de considérer en premier lieu le lien foncier entre l’auteur et sa création intellectuelle. Tandis qu’en l’espèce, cette considération essentielle est rapidement mise de côté afin de mettre en exergue l’absence d’identification précise et objective de l’oeuvre, potentiellement nuisible à la sécurité juridique et, partant, à un certain équilibre concurrentiel.
L’on se retrouve donc confronté à une notion n’ayant auparavant pas spécialement eu lieu d’être en matière de droit d’auteur : l’opposabilité du droit aux tiers. Cette opposabilité joue pleinement en matière de propriété industrielle puisque le titre fonde le droit, or la conception continentale du droit d’auteur est résolument personnaliste en ce que l’acte de création fonde per se le droit.
C’est ainsi que l’on peut s’interroger sur l’applicabilité de cette nouvelle jurisprudence dans des pays fortement empreints de droit d’auteur personnaliste. En effet, la prise en compte de tous ces enjeux commerciaux quant à la qualification d’oeuvre et à l’accès à la protection par le droit d’auteur pourrait entrer en contradiction avec l’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle français, qui reconnaît à l’auteur la jouissance d’un droit de propriété incorporelle du seul fait de l’acte de création.
B) Un rapprochement inapproprié des critères d’identification précise et de distinctivité
Ces enjeux commerciaux et concurrentiels emportent plusieurs impacts. En refusant la protection de la saveur litigieuse du fait d’un défaut d’identification précise et objective, on conditionne l’accès à la protection par le droit d’auteur à la capacité de l’oeuvre à être défendue dans le cadre d’une action en contrefaçon, et non pas aux qualités créatives et originales intrinsèques de cette dernière. On passe donc bien dans une logique ouvertement industrielle. Cette nouvelle notion autonome érigée par le juge européen a pour vocation de limiter l’appropriation de certaines créations intellectuelles en précisant les conditions venant régir la qualification d’oeuvre.
Il s’agit également d’une occasion de refuser un accès trop large à une protection par le droit d’auteur. On remarquera que ce mouvement de durcissement et de fermeture du juge coïncide avec un mouvement plus large d’affirmation et de définition des critères de validité du droit d’auteur, notamment par rapport aux dessins et modèles dont le cumul était antérieurement acquis avec le droit d’auteur (il était rappelé en 2017 que le cumul de protection en France n’est pas un cumul total et systématique mais un cumul partiel et conditionné, le concept d’originalité ne se confondant pas avec la notion de caractère propre, (8).
Ainsi , cette sévérité du juge paraît être motivée par le fait d’éviter un détournement des droits de propriété intellectuelle. Le cumul de plusieurs de ces droits sur un produit permettrait aux opérateurs économiques de renforcer indûment un monopole d’exploitation et de déséquilibrer certains marchés de produits et partant, d’entraver la croissance de certains secteurs économiques.
Cependant, en précisant les notions cadres relevant de la qualification d’oeuvre, il semblerait que la Cour de Justice opère un basculement latent vers le droit des marques. En effet, la protection de la saveur alimentaire sur le fondement du droit d’auteur était refusée pour défaut d’identification précise et objective, le juge ayant reproché une certaine subjectivité dans la perception de la saveur litigieuse.
Or, il s’agit là des critères inhérents à la représentation graphique de la marque. Même si ces exigences posées par une jurisprudence constante (9) étaient oblitérées par le Paquet Marques de 2015, la nécessité de déterminer précisément l’objet de la protection accordée demeure. De plus, en indiquant que les particuliers et notamment les opérateurs économiques doivent pouvoir identifier avec clarté et précision les objets protégés au profit de tiers, la Cour de Justice s’écarte totalement de la logique du droit d’auteur pour raisonner en termes de signes distinctifs. En effet, les arguments de la juridiction européenne vont dans le sens d’une sorte de garantie d’identité d’origine que la création aurait dû assurer afin de justifier le monopole du cessionnaire. Le rapprochement des critères d’expression précise et claire relevant du droit d’auteur et du critère du distinctivité relevant du droit des marques est donc prégnant et source de confusion, donc de potentielle insécurité juridique.
On peut supposer que, face aux multiples refus d’enregistrement de marques gustatives et olfactives, les opérateurs économiques se tournaient vers le droit d’auteur afin d’obtenir une protection de leurs créations immatérielles. Or, la jurisprudence de la Cour de Justice en matière de protection de cette typologie de créations s’est montrée aussi restrictive qu’en matière de droit des marques.
Il est par ailleurs intéressant de noter que le refus de l’enregistrement des marques gustatives (10) et des marques olfactives (11) sont justifiées par les mêmes motifs que ceux ayant motivé le refus d’accès à la protection par le droit d’auteur : un défaut d’identification claire, précise, intelligible et objective de l’objet de la protection revendiquée.
Les agents économiques auraient donc tout intérêt à s’abstenir de revendiquer le bénéfice du droit d’auteur et du droit des marques pour des créations et signes gustatifs et olfactifs dans des pays de droit d’auteur continental. Les perspectives demeurent toutefois plus favorables dans les pays de Common Law, notamment pour les marques olfactives consacrées par certaines juridictions anglaises et américaines.
Clara Grudler, étudiante parcours Lyon 2
1) CJUE, 13 novembre 2018, C-310/17, Levola Hengelo BV/Smilde Foods BV
2) Roge Raad der Nederlanden, 16 juin 2006, Lancôme
3) CJCE, 16 juillet 2009, Infopaq International, C-5/08
4) Com., 10 décembre 2013
5) Paris, 13 mars 1986
6) TGI Laval, 7 février 2009
7) CJCE, 11 novembre 1997, Sabel, C-251/95 ; CJCE, 22 juin 1999, C-342/97 Lloyd
8) Cass. Com., 19 mars 2017
9) CJCE, 12 décembre 2002, C-273/00, Sieckmann ; CJCE, 27 novembre 2003, C-283/01, Shield Mark
10) CA Paris, 20 octobre 2003
11) CJCE, 12 décembre 2002, C-273/00, Sieckmann